MALPRACTİCE ve SAĞLIK HİZMETLERİNİN YÜRÜTÜLMESİNDE KUSURA DAYANAN SORUMLULUK(6/28/2011 )

Malpractice 

Malpractice kavramı daha çok tıbbi sorumluluk konusunda karşımıza çıkmaktadır.
Malpratice (BÜYÜKAY, Yusuf: İstenmeden Dünyaya Gelen Çocukların Bakım Eğitim ve Tedavi Giderlerinin Tazmin Edilmesi Sorunu, İstanbul, 2006, s.93) genel bir tanımlama ile hatalı davranış veya görev ihmali neticesinde bir yaralanmaya veya zarara yol açmaktır. Bir başka tanımıyla ise hekimin hastanın standart tedavisini yaparken başarısızlığı beceri eksikliği ya da ihmali nedeniyle hizmetten faydalanana zarar vermesidir.( HANCI, Hamit: ( Malpraktis ), s. 30 )

Tıbbi Hizmetlerin Kötü Uygulanmasından Doğan Sorumluluk Yasa Tasarısı?nın 3. maddesinde Tıbbi kötü uygulama: Sağlık personelinin, kasıt, kusur veya ihmal ile standart uygulamayı yapmaması, bilgi veya beceri eksikliği ile yanlış veya eksik teşhiste bulunması veya yanlış tedavi uygulaması veya hastaya tedavi vermemesi ile oluşan ve zarar meydana getiren fiil ve durum olarak ifadesini bulmuştur.

Tasarıya göre tıbbi kötü uygulamanın varlığından söz edebilmek için şu şartların varlığı aranmaktadır
– meslek ve sanatta acemilik
– hastaya zara verme kastı
– hasta ve hekim arasındaki sözleşmeye aykırı hareket etmek
– yanlış ve tehlike unsuru taşıyan bir tedavi neticesinde hastanın zarar görmesi
– tıbbi aletlerin tehlikeli kullanılmasından dolayı hastaya zarar vermek. 

Türk Tabipler Birliği Etik ilkelerinin 13. maddesinde ise bilgisizlik deneyimsizlik ya da ilgisizlik nedeni ile bir hastanın zarar görmesi ?hekimliğin kötü uygulanması? olarak ifade edilmektedir.

SAĞLIK HİZMETLERİNİN YÜRÜTÜLMSİNDE KUSURA DAYANAN SORUMLULUK

Tıbbi uygulama hataları da hizmet kusuru niteliğinde olup; sağlık kamu hizmetinin kötü işlemesi durumunun sağlık personelinin şahsında meydana gelen halidir. 

İnsan Hakları Evrensel Bildirgesinin 3. maddesinde ? Yaşamak herkesin hakkıdır.? Denilmiş, sağlık hakkı, 25. maddede temel insan hakkı olarak kabul edilerek; ? Gerek kendisi gerek ailesi için tıbbi bakım da dahil olmak üzere , sağlık ve refahını sağlayacak uygun bir yaşam düzeyine ve işsizlik, hastalık, sakatlık, yaşlılık veya geçim olanaklarından kendi iradesi dışında yoksun bırakacak başka durumlarda? herkesin sahip olması gereken ?güvence hakkı? şeklinde tanımlanmıştır. Bu tanım gereği sağlık hakkı, kişinin, içinde yaşadığı toplum (ülke, devlet) tarafından tanınan ve güvence altına alınan temel insan haklarından biridir. (Er, Ünal: Sağlık Hukuku, Savaş Yayınevi, Ankara 2008, S.31)

Birleşmiş Milletler Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Uluslararası Sözleşmesi?nin Sağlık Standardına ilişkin 12. maddesi; Bu sözleşmeye taraf olan devletlerin vatandaşlarına mümkün olan en yüksek seviyede fiziksel ve ruhsal sağlık standartlarına sahip olma hakkını tanımıştır. Hastalık halinde her türlü sağlık hizmetinin ve bakımının sağlanması için gerekli şartların yaratılmasının gerekliliği de aynı sözleşmede ifade edilmiştir.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi?nin 2. maddesinde ise; ? Herkesin yaşam hakkı yasanın koruması altındadır? denilmek suretiyle uluslar arası alanda konunun önemine değinilmiş, akit devletlere bu hakları güvence altına almaları için ulusal hukuklarında gerekli düzenlemeleri yapmaları gerekliliği vurgulanmıştır.

Ulusal hukukumuzda ise; Anayasamızın 17/1 maddesine göre;? Herkes; yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.? Denilmiş ve yine Anayasamızın 56. maddesine göre ?Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler. Devlet, bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getirir.? Belirtilen Anayasa maddesi kapsamında değerlendirildiğinde kamu hizmeti niteliğindeki sağlık hizmetinin nihai sorumlusu olan devlet bu hizmetin kötü, geç yahut hiç işlememesinden ötürü meydana gelecek olan zararlardan sorumlu olacaktır. Nitekim T.C. Anayasasının 125. maddesinde idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu belirtilmiştir. Burada devletin sorumluluğunun kusursuz bir sorumluluk olduğu kabul edilmektedir. Zararı meydana getiren fiilin asıl faili ise devletin sağlık hizmetini yerine getirmek üzere istihdam ettiği kamu ajanıdır. Devletin zararı meydana getiren fiilin esas faili olan kamu ajanına olan rücu hakkı saklıdır. 

Amerika Birleşik Devletlerinde Federal Haksız Fiiller Yasasında(Federal Tort Claim Act ) İdarenin memuru statüsünde olan kamu ajanı, hukuku uygulayan infaz memuru konumunda olan görevlinin tecavüz, dövme, hatalı cezaevine koyma, yetkisini kötüye kullanma ve kasıtlı suçlama yapması durumunda, idare kamu görevlisinin eylem ve işleminden sorumludur. Ancak, aynı kamu ajanı, iftira, hakaret, evrakta tahrifat, hile ve sözleşmelere müdahale etmek işlem ve eylemi yaptığı takdirde, idare sorumlu değildir. Yasa koyucu idareyi bütün hukuku zorlayan eylemlerinden dolayı muf tutmamış bulunmaktadır.(The Lectric Law Library?s Legal Lexion S. 1/3 . Yahoo sitesinden alınmıştır) 

Yukarıda belirtildiği üzere kamu hizmetinde çalışan kamu personelinin konumuzla ilgili olarak ise kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan sağlık personelinin, ancak bir insanın kin ve nefret gibi insan olmanın verdiği zayıflık ya da noksanlık nedeni ile yapabileceği zarar verici eylem ve işlemlerden dolayı, kamuda çalışsalar bile onların kusurlu hareketinin sorumluluğunu idare üzerine almamaktadır. (Av. Cemal ÖZTÜRKLER, Hukuk Uygulamasında Tıbbi Sorumluluk Teşhis, Tedavi ve Tıbbi Müdahaleden Doğan Tazminat davaları, S. 299)

Danıştay 10. Dairesi?nin 1996/ 3386 E. 1998/593 K. Sayılı ilamında da ?İdare ajanının kastına dayalı kişisel, hizmet dışı eylemlerinden ötürü idarenin sorumlu olduğundan yahut kusursuz sorumluluğundan bahisle tazminata hükmedilemeyeceği? belirtilmiştir.

Aynı zamanda idare ajanının fiili ceza kanunlarında suç olarak nitelendirilmişse, kamu ajanının cezai sorumluluğu da söz konusu olacaktır. 

Sağlık kamu hizmetinin kendine özgü yapısı, bilgi ve uzmanlık gerektirmesi kusurun tespitini diğer kamu hizmetlerine nazaran daha da zor kılmaktadır. sağlık hizmetlerinin kendine özgü bu yapısı gereği zararı meydana getiren her somut olay kendi iç dinamikleriyle ayrı ayrı ele alınarak değerlendirilmelidir. 

TÜRK VE AMERİKA BİRLEŞİK DEVLETLERİ EMSAL YARGI KARARLARI 

PİKE VE HONSİNGİR OLAYI

1888 Yılının mayıs ayında, bir at tepmesi sonucu, sağ bacağının diz kapağından yaralanır ve davalı doktorun muayenehanesine gelir. Yapılan tedaviden sonra mahkeme; toplanan delillere göre, mahkemede dinlenen, bilirkişi beyanında, Dr. Honsinger?in diz kapağı kırığının teşhisinde ve diz ile bacağı tamamen hareketsiz duruma getirmediğinden, kusurlu olduğunu bildirmesine rağmen, hastaya gerekli özeni ve dikkati gösterdiği gerekçesiyle, davalıyı haklı görür.( Court of Appeals of New York, 1898, Pike ve Honsingir OLAYI, Age, S. 23-25)

HELLİNG VE CAREY OLAYI

Davacı olan Barabara Helling, Glaucoma denilen göz hastalığına yakalanmıştır. Glaucoma denilen hastalık gözde bulunan beslenme sıvısının, gözden dışarıya akmasıdır. Böylece zamanla, gözdeki tazyik yükselmek suretiyle, gözde bulunan optik sinirlerin görme yetisindeki azalmaya neden olmaktadır. İlk görme kaybı, gözüm periphery görmesinde başlar. Hastalık semptom vermeyen cinsten olduğu için, göz basıncının ölçülmemesi halinde, körlüğe neden olabilmektedir.

Davalı Dr. Thomas F. Carey ve Dr. Robert C. Laughlin göz uzmanı olarak birlikte çalışmaktadırlar. Göz uzmanlığı, gözle ilgili teşhis, hastalığın tedavisini ve göz hastalıklarını kapsamaktadır. 
Davacı ilk defasında, 1959 yılında davalı hekim ile yakını görememek şikayeti ile ilişki kurmuştur. Tedavi olarak kendisine kontakt lens verilmiştir. 1963 yılında kontakt lensin verdiği huzursuzluk nedeni ile muayeneye gitmiştir. 1968 yılına kadar çeşitli şikayetler ile tedaviler hep kontakt lens üzerinden yapılmıştır. Hasatanın görme sorunu ile ilgili olarak Dr. Carey ilk defa son muayene sırasında hastanın göz basıncını ölçmüştür. Bu teste göre hastaya ?Glaucoma? teşhisi konulmuştur. Hasta ilk görme bozukluğu meydana geldiği anda 32 yaşındadır. Görmeme derecesi ise 5 derece dikine ve 10 derece yatay durumdadır. 
Bunun üzerine, davacı 1969 yılında bir başka hekimin görüşünü almak suretiyle, davalıların tedbirsizliği nedeni ile gözünde birçok hastalığın gelişmesine neden oldukları gerekçesi ile dava açmıştır.
Gerek davacının, gerekse davalıların bilirkişileri, tıp mesleğinin standart muayene ve tıbbi uygulamalarına göre, 40 yaşından aşağı olan bir hastanın, benzer rahatsızlıklarında göz içi tazyikinin ölçülmesi ve glaucoma hastalığının araştırılmasının rutin bir işlem olmadığını beyan etmişlerdir.
Mahkeme, vermiş olduğu kararda, davacının olayla ilgili olarak, jüriye izah edemediği bu olayda; göz uzmanlığı alanında özel tecrübe ve bilgileri olan hekimlerin tıbbi standartlara göre glaucoma testi için, hastalığın ileri aşamalarında tedbirsizlik göstermedikleri tespit edilmiş ise de olaydaki ? kusursuz sorumluluk ilkeleri nedeni ile? davacının görme bozukluğunun artmasına neden olmuş olduğuna karar vermiştir. Karar Yüksek Mahkeme tarafından onanmıştır.( Supreme Court of Washington, 1974; Helling ve Carey Olayı Age S. 30-35) 

PETROZA VE BRYANT OLAYI
Dr. Bryant, söz konusu davada davalı olan hastanenin bir müstahdemi konumunda olmayan, kendisi adına hizmet veren konumundadır. Davalı hastane, söz konusu hekime hastanedeki hastalara hizmet vermesi için, sözleşmeli olarak çalıştırmaktadır. Hekimin, hastane dışında, hastane kuruluşu ile ilgisi olmayan bir yerde, tedavi ettiği bir hastanın ölümüne neden olmasından dolayı, müşterek kusurlu olmadığını savunmuştur. 
Mahkeme bu savunmayı kabul etmiş ve Supreme Court of Washington tarafından tasdik edilmiştir.( Petroza ve Bryant Olayı Age. S. 63-65) 

YARGITAY 13. HUKUK DAİRESİ?NİN 2000/ 8590 E. 2001/ 4 K. SAYILI İLAMI

Kulak, burun, boğaz uzmanı olan hekimin, hastaya uyguladığı ameliyat esnasında, hastanın burnunda kırılan iğnenin, içeride kemiğe saplanması nedeniyle bulunamaması sonucu, sonradan başka ir doktor tarafından bulunması olayında; orta seviyede tedbirli bir doktorun, aynı hal ve şartlar altında göstereceği mutat ihtimam ve özen, davacıya gösterilmemiştir. Olayda belirlenen özel hal ve şartlar ile duyulan elem ve ızdırap da göz önünde bulundurularak, başkaca bir araştırmaya gerek duyulmadan, davacı yararında Borçlar Kanunu madde 47 ve Medeni Kanun Madde 4?e göre değerlendirilip, hak ve nasfete, adalete uygun bir manevi tazminata hükmedilmelidir.(Yargıtay 13. HD. E 2000/8590, K 2001/4, s. 547)

YARGITAY 4. HUKUK DAİRESİ?NİN 11.02.1976 TARİH, 1975/4250 K. SAYILI İLAMI

Karaciğer kistinden rahatsız olan davacının ?.Devlet Hastanesi?nde davalı doktor tarafından ameliyat edilirken karnında Koher pensinin unutulmasından doğan zarara ilişkin olup, olayın herhangi bir uzman önünde incelenmesine gerek yoktur. Çünkü bir operatörün ameliyat sırasında mesleki değil, meslek dışı olacak bir dikkatinin bile böyle bir olaya asla meydan vermemesi gerekir. Buna rağmen Yüksek Sağlık Şurası olay kendisine gönderilince, verdiği 26.11.1973 tarih ve 6669 sayılı raporunda, olayın en normal olan dikkat ve özen sorumluluğunu bir tarafa bırakarak, büyük ve karışık ameliyatlarda böyle olayların görülebileceğini açıklamıştır.( Yargıtay 4. HD. 11.02.1976 tarih ve 1975/4250 K. Hancı, Hamit Age S.26)

TEŞHİS, TEDAVİ VE TIBBİ MÜDAHALEDEN DOĞAN TAZMİNAT İSTEMİ

Hasta hakkında Sisto- Rektosal tanısı (mesane- rektüm iltihabı) tanısı konulmuş, doğum evinde ameliyat edilmek üzere, kendisine anestezi uygulanmak suretiyle işlem yapılmıştır. Hastanın narkoz hatasından, nefes borusu yerine yemek borusuna gaz verilince tansiyonu düşmüş, fenalaşmış ve müdahale edilmesine rağmen hayatını kaybetmiştir. Olayda; ölene kadar herhangi bir otopsi işlemi yapılmadan gömüldüğü, bunun üzerine fethi kabir yapıldığı, ancak cesette kokuşma nedeni ile bir özellik saptanamadığı belirlenmiştir. Buna göre, ameliyat ekibi şefi hekimin 2/8 , anestezi teknisyenlerinin ise, dikkatsizlik, tedbirsizlik ve özen eksikliği nedeni ile, ayrı ayrı 6/8 oranında kusurlu olduklarına karar verilmiştir. (Av. Cemal ÖZTÜRKLER, Hukuk Uygulamasında Tıbbi Sorumluluk Teşhis, Tedavi ve Tıbbi Müdahaleden Doğan Tazminat davaları, S. 509)